De acordo com o disposto no art. 193, § 2º, da CLT, o entendimento predominante na doutrina e jurisprudência é no sentido de impossibilidade de cumular o adicional de insalubridade e de periculosidade.
Contudo, é necessária uma revisão de tal posicionamento, principalmente em face do princípio da norma mais favorável.
Isto porque, à luz do art. 11, b, da Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 2 de 1992, a cumulação dos referidos adicionais se impõe.
O pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade tem como resultado a proteção da saúde, com duplo desígnio: (a) desestimular o empregador a sujeitar seus empregados a condições degradantes/perigosas e (b) ressarcir minimamente o empregado pelos danos causados à sua saúde ou o risco de causar.
A percepção de adicionais, em especial os de insalubridade e periculosidade, é visto pelo trabalhador como um acréscimo pecuniário à baixa remuneração recebida e a possibilidade de aposentadoria precoce, o que o leva a aceitar laborar em tais condições, ainda que em prejuízo à sua saúde.
Conforme asseverado, se faz necessária a reflexão da possibilidade de cumulatividade dos adicionais de periculosidade e insalubridade (observando os diversos agentes ao fixar o grau), face à ratificação da Convenção n. 155 da OIT, bem como a luz do direito fundamental à saúde (art. 6º), ao meio ambiente do trabalho saudável e seguro (art. 225), ao valor social do trabalho (art. 1º, IV) e à redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, inciso XXII), assegurados pela Magna Carta, principalmente sob a ótica do princípio maior que é o da dignidade da pessoa humana.
Importante, ainda, destacar o impacto da cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade no custeio dos benefícios previdenciários.
O SAT — Seguro Acidente de Trabalho, previsto no art. 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91, é a contribuição destinada a custear a aposentadoria especial.
O advento da contribuição do SAT em muito se assemelha com o escopo do legislador ao instituir os adicionais de insalubridade e periculosidade.
O SAT foi criado a fim de compelir as empresas a adotarem medidas preventivas de saúde, incidindo obrigatoriamente apenas sobre a remuneração da folha de pagamento dos empregados das empresas que mantêm trabalhadores em condições de riscos ambientais, conforme o grau do risco que estes trabalhadores se sujeitam.
No entanto, recente estudo realizado pelo pesquisador José Sartore, divulgado no periódico Correio Braziliense [1] , revelou que só o montante referente às contribuições das empresas a título de seguro de acidente de trabalho — SAT totaliza R$ 8 bilhões ao passo que as despesas com benefícios pagos pelo INSS alcançam R$ 14 bilhões, diferença esta que é arcada por toda a sociedade.
Augusto Massayuki Tsutiya [2] observa que:
“Não é concebível que a empresa, com o intuito de reduzir os custos, não invista na proteção dos trabalhadores. Tendo ocorrido o acidente de trabalho, os gastos passam para a sociedade enquanto seus lucros aumentam, típico do capitalismo selvagem: privatizar os lucros e socializar os prejuízos.”
Com a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, por conseguinte, haverá a elevação das remunerações, resultando diretamente nos encargos sociais.
A desoneração do empregador seja via encargo trabalhista, seja via previdenciário, resulta em um ganho de capital, caracterizando uma forma lucrativa e incentivadora à inércia de não adotar medidas de saúde e prevenção do trabalho, onera a sociedade com os gastos decorrentes do Sistema Único de Saúde, aposentadoria precoce, ações judiciais, além de não compensar efetivamente o gravame causado à saúde do empregado.
A elevação da onerosidade àqueles que empregam trabalhadores em condições periculosas ou insalubres é uma forma eficaz de coibir as empresas a adotarem métodos efetivos para tornar o meio ambiente de trabalho saudável, atingindo escopo primário do legislador, lembrando-se que a estipulação dos adicionais não se traduz em concessão legal de permissão para degradar a saúde do trabalhador, mas sim em fomento à eliminação, ou, não sendo possível a eliminação, à redução dos riscos à saúde no ambiente de trabalho.
A saúde é direito social, previsto no caput do art. 6º da Constituição Federal de 1988 e, pelo princípio da norma mais benéfica, deve prevalecer os termos da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho, em detrimento do que previsto na CLT.
Sobre o princípio da norma mais favorável, assim é a doutrina de Alice Monteiro de Barros [3]:
“O fundamento do princípio da norma mais favorável é a existência de duas ou mais normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independentemente de sua hierarquia.”
No mesmo sentido leciona Amauri Mascaro Nascimento [4]:
“A prevalência da norma favorável ao trabalhador é princípio de hierarquia para dar solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador.”
E, assim estabelece o referido art. 11, b, da Convenção n. 155 da OIT assim dispõe:
“Art. 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no art. 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas:
(…)
b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes;” (grifamos)
Dessa forma, resta claro que são devidos ambos os adicionais (insalubridade e periculosidade), quando o trabalhador presta serviços em tais condições simultaneamente.
Ora, se outros adicionais referentes a circunstâncias que causam danos ao trabalhador são pagos simultaneamente, como adicional noturno, adicional de transferência, adicional de horas extras etc., não há razão para estabelecer de forma diversa quando se trata de insalubridade e periculosidade, principalmente por se tratar de normas de proteção à saúde do trabalhador.
Este contrassenso já tem sido devidamente observado pela doutrina, conforme leciona Homero Batista Matheus da Silva [5]:
“Muita discussão em torno da base de cálculo do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade mitigam importante debate sobre a obrigação do empregado de “optar” por um dos dois sistemas.
Se o ambiente era efetivamente insalubre, porque ruidoso e úmido, por exemplo, e perigoso, porque estocava pólvora, por que razão jurídica ou científica o empregado deve ser contemplado apenas com um dos dois adicionais? Por que a proteção não abrange os dois simultaneamente?
Ora, as medidas de proteção não são optáveis pelo empregador, devendo atuar simultaneamente no fornecimento dos protetores de ouvido e de pele e, também, buscar atenuar os riscos de uma explosão. O PCMSO e o PPRA também são cumuláveis na luta em prol de um ambiente equilibrado. A Cipa e o SESMT também devem se ocupar sincronicamente das causas de insalubridade e de periculosidade.
Mostra-se evidentemente perdido no tempo o disposto no art. 193, § 2º, conforme o qual “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”, em caso de deferimento simultâneo do adicional de periculosidade”. (grifos nossos)
Na mesma esteira já vem se posicionando a jurisprudência hodierna.
Assim foi o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região — Espírito Santo, em acórdão de lavra do Desembargador Claudio Armando Couce de Menezes:
“Adicional de insalubridade e periculosidade. Cumulação. Possibilidade. A cumulação de adicionais deve ser autorizada, até para coibir casos como o presente, onde o valor irrisório dos adicionais, sobretudo o de insalubridade, estimula o comprometimento da saúde e da vida do trabalhador. Nesse sentido, leciona Marcos Neves Fava, com base na Convenção n. 155 da OIT: Vigora, no âmbito normativo brasileiro, a Convenção n. 155 da OIT, que estabelece o dever de observância, na apuração dos agentes agressivos e perigosos no ambiente de trabalho, a individuação das fontes. Ora, mais não quer isto dizer que, ao se apurar a concomitância de risco de morte e de saúde, devem ser cumulados os adicionais de periculosidade e insalubridade. Talvez queira mais dizer: se o risco à saúde revelar-se consequente de mais de um agente — ruído e calor, por exemplo — dois adicionais de remuneração devem ser endereçados ao trabalhador, não apenas o maior, como a jurisprudência vem assentando. Com status de lei ordinária, a referida Convenção revogou os dispositivos celetistas que impedem a cumulação de adicionais e suplantou as barreiras que a interpretação da Consolidação das Leis do Trabalho poderia erigir contra o pagamento de dois, três ou mais adicionais de insalubridade ao mesmo trabalhador, desde que exposto a múltiplos agentes agressivos. (Meio ambiente do trabalho e direitos fundamentais. In Revista de Direito do Trabalho, 2009, p. 109.)” (Processo n. 0012500-14.2010.5.17.0014. TRT-ES. Rel. Claudio Armando Couce de Menezes. Publicação: 20.6.2011).
No mesmo sentido tem se posicionado o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região — Santa Catarina, abaixo acórdão de lavra da Desembargadora Viviane Colucci:
“Adicional de insalubridade. Adicional de periculosidade. Cumulação. Possibilidade. O adicional de insalubridade visa a indenizar danos causados ao trabalhador pelo contato diuturno com agentes agressivos a sua saúde. O adicional de periculosidade tem por fim compensar o risco à vida a que o trabalhador está exposto em decorrência do contato com o agente perigosos. Dessa forma, infere-se que os dois adicionais possuem fatos geradores diversos, diante do que devem ser pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador exercer atividade que, por sua natureza, condições ou método de trabalho, o exponha de forma concomitante a agentes insalubre e situações de perigo. O direito à cumulação dos adicionais está alicerçado no princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, CRFB/88), no inciso XXII do art. 7º da CRFB/88, que impõe a adoção de medidas tendentes a propiciar a diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança e também na Convenção n. 155 da OIT, que determina de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b)” (Processo n. RO 02815-2009-028-12-00-0. TRT-SC. Rel. Viviane Colucci. Publicação: 16.9.2011)
Dessa forma, resta claro que houve a derrogação do art. 193, § 2º, da CLT pela Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho.
Assim, perfeitamente possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sendo o primeiro calculado sobre o salário mínimo e o segundo sobre o salário-base.
Ademais, a cumulação dos adicionais vem no sentido de reforçar o duplo desígnio dos adicionais, já demonstrado nas notas introdutórias do presente artigo, quais sejam: (a) desestimular o empregador a sujeitar seus empregados a condições degradantes/perigosas e (b) ressarcir minimamente o empregado pelos danos causados à sua saúde ou o risco de causar.
Hodiernamente, o desígnio de ressarcir minimamente o empregado tem se sobreposto ao de buscar meios para afastar as condições degradantes/perigosas, seja por ser uma ação que traga um prejuízo menor, seja por ser uma ação mais cômoda.
Neste sentido leciona Fernando José Cunha Belfort [6]:
“Os adicionais de risco não atingiram a finalidade para a qual foram criados e hoje predomina o modelo da monetização da saúde, ou pagamento da saúde, privilegia-se a indenização compensatória pela exposição dos trabalhadores ao risco de trabalho em vez da eliminação da nocividade de tais ambientes.”
Dessa forma, a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade é medida que se impõe para que sua finalidade seja atingida.
[1] Gastos do Brasil com acidentes de trabalho superam conta de R$ 100 bilhões — Ana D’Angelo — Correio Braziliense — Publicação: 7.11.2011; Disponível em http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2011/11/07/internas_economia,277289/gastos-do-brasil-com-acidentes-de-trabalho-superam-conta-de-r-100-bilhoes.shtml.
[2] Tsutiya, Augusto Massayui — Curso de direito da seguridade social/Augusto Massayuki Tsutiya — 2. ed. — São Paulo : Saraiva, 2008.
[3] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. — São Paulo : LTr, 2005. p. 169.
[4] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. — 18. ed. ver. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2003. p. 322/323.
[5] SILVA, Homero Batista Matheus da. Direito do trabalho aplicado, vol. 3: segurança e medicina do trabalho, trabalho da mulher e do menor. — Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 108.
[6] BELFORT, Fernando José Cunha. Meio ambiente do trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 159.
- Este artigo é de coautoria de Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro, Higor Zakevicius Alves e Lilian Mayumi Rocha Hosaka, tendo sido publicado no ano de 2011 no suplemento trabalhista da LTr, com a seguinte indicação bibliográfica:
MONTEIRO, Carlos Augusto M. O.
ALVES, Higor Zakevicius.
HOSAKA, Lilian Mayumi Rocha.
Da cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Suplemento Trabalhista 151-11. Ano 47. São Paulo: LTr, 2011.